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29 de Março de 2020

Abandono Afetivo = Dano Moral

"Amar é uma faculdade, Cuidar é uma obrigação"

Jordanny Gomes Icassatti, Advogado
há 2 meses

O termo ABANDONO AFETIVO é uma expressão utilizada no âmbito do Direito das Famílias que consiste na omissão de cuidado, criação, educação, companhia e de assistência moral, psíquica e social que o pai e/ou a mãe devem ao filho (a) quando criança e/ou adolescente.

Os deveres dos pais para com os filhos menores, está previsto no artigo 1.634 do Código Civil, onde expressa:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I - dirigir-lhes a criação e a educação.

Assim, o poder familiar não consiste apenas na expressão “poder”, mas, no conjunto de direitos e deveres que devem ser exercidos por ambos os genitores em relação a prole.

Essa responsabilidade não se restringe em meramente "dirigir-lhes a criação e educação", mas sim, a todo o afeto necessário para um bom desenvolvimento da personalidade, do caráter e psique de uma criança e/ou adolescente em fase de crescimento e amadurecimento.

A doutrinadora Maria Berenice Dias tem uma interpretação bastante ampla sobre o rol previsto no artigo 1.634 do Código Civil, vejamos:

Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais. A essência existencial do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar.​

A norma tutela a convivência entre pais e filhos que, além de ser um direito, é um dever, não podendo ser confundido, com o dever de prover o sustento material da prole, mas, como uma obrigação de conviver diariamente, proporcionando todo o afeto necessário ao desenvolvimento psicológico saudável do menor.

Para o Doutrinador Flávio Tartuce, o abandono afetivo tem por sinônimos: abandono moral, abandono paterno-filial e a teoria do desamor. O rompimento da convivência entre genitores e filhos gera o rompimento do elo de afetividade e a omissão do afeto viola direito fundamental do menor.

O abandono moral é tão prejudicial como o abandono material, pode-se dizer até pior, pois a ausência do recurso financeiro pode ser suprido pelo outro genitor, porém, o afeto de um pai ou uma mãe, é insubstituível.

“A ausência dos pais é suportada pela prole durante o seu crescimento, através da espera de uma pessoa que nunca aparece, de um telefonema que nunca acontece, a falta de um dos genitores nas datas comemorativas como aniversário e dia das mães ou dos pais. Essa indiferença do genitor durante anos pode gerar consequências desastrosas na formação da personalidade do menor, e por isso, algumas decisões dos tribunais do Brasil vêm julgando favoravelmente pela responsabilização do genitor que deu causa ao abandono."

O fato é que não se pode obrigar ninguém a amar ninguém. Mas, para o Direito, o afeto vai muito além de sentimento, é uma imposição jurídica e o seu descumprimento caracteriza o Dano Moral.

Devemos distinguir o dever de cuidar do dever de amar. Não é a falta de amor ou a falta de afeto que gera o ato ilícito e o dever de indenizar. Pois amor e afeto não são e nem podem ser impostos pelo ordenamento jurídico.

O que pode ensejar a indenização e caracterizar o ato ilícito, é a falta do dever de cuidado, aquele que decorre da legislação civil, e que é imposto à todos os pais, como dever inerente ao poder familiar.

A indenização não serve para minimizar a dor e angústia da ausência de um dos pais, e sim, para" propiciar à vítima a sensação de justiça ", já que é impossível mensurar o sofrimento de uma pessoa e as consequências ocasionadas são imensuráveis.

A ministra Nancy Andrigh explica:

"Quanto custa abandonar uma filha na infância e na adolescência? Para a ministra Nancy Andrighi, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, o preço do abandono é de R$ 200 mil. Esse é o valor que ela arbitrou em um caso de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. O fundamento foi o de que “amar é faculdade, cuidar é dever”. Na visão da ministra, existem relações que trazem vínculos objetivos para os quais há previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas, como acontece com a paternidade."

Nessa ocasião, não se discute o ato de amar, mas sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. Seguindo o entendimento da ministra Nancy “o amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso.”

De acordo com o grande filósofo grego, Platão, “não deverão gerar filhos quem não quer dar-se ao trabalho de criá-los e educá-los”​.

Compreendemos o quão é imprescindível e essencial os pais na vida de seus filhos.

Não podemos mensurar os danos causados pela ausência da figura paterna/materna, mas, sabemos que a sua extensão provocará grandes prejuízos psicológicos e emocionais de dificílima reparação.

Não há e nem haverá lei alguma que obrigue alguém a amar, pois trata-se de um sentimento puro, nobre e benfazejo que não pode ser imposto juridicamente a ninguém.

A falta de atenção e cuidado, implica ausência de proteção, e têm presumidamente, o condão de ensejar danos em detrimento da esfera jurídico-moral da criança, o que se traduz pela configuração do dano moral.

Tratando-se de dano que atinge a psique humana, provocando desconforto psicológico, sentimentos de ansiedade, frustração, profunda tristeza, baixa auto estima, dentre outros. Sendo estes, os elementos ensejadores do dever de indenizar por danos morais decorrentes da violação dos deveres paternos/maternos.

Diante do enfoque ao tema tratado, é altamente ilustrativo trazer à colação a instrução de Maria Berenice Dias, veja:

“A lei obriga e responsabiliza os pais no que toca aos cuidados com os filhos. A ausência desses cuidados, o abandono moral, viola a integridade psicofísica dos filhos​, nem como princípio da solidariedade familiar, valores protegidos constitucionalmente. Esse tipo de violação configura dano moral. E quem causa dano é obrigado a indenizar. A indenização deve ser em valor suficiente para cobrir as despesas necessárias para que o filho possa amenizar as seqüelas psicológicas.” (DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. 9a edição São Paulo: RT 2013, p 471).

O tema já está acomodado tanto na doutrina, como em jurisprudências, seguindo igual entendimento, de que, é devido a indenização por danos morais quando se referir ao ato ilícito “abandono afetivo” capaz de produzir malefícios de ordem moral ou material ao filho (a), devendo toda ilicitude ser indenizada.

O abandono afetivo não é um tema novo e nem incomum ao contexto jurídico, apesar, de algumas pessoas ainda não terem o conhecimento desse direito.

Temos o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:

O juiz Peter Lemke Schrader, da comarca de São Luís de Montes Belos, condenou um pai a pagar R$ 100 mil à filha mais velha a título de dano moral por abandono afetivo. A ausência do genitor teria ocasionado quadro depressivo e prejuízos de ordem moral à jovem. De acordo com a autora do processo, ela nunca recebeu afeto, amor e nem oportunidade de convivência com o pai, tendo sido desamparada afetiva e materialmente por ele​. Afirmou que durante a infância e adolescência morou em São Luís de Montes Belos, mas que o genitor nunca teria comparecido às festas de aniversários, datas comemorativas, reuniões e momentos festivos na escola e que, por conta do descaso, chegou a sofrer bullying. Além disso, argumentou que o réu por diversas vezes deixou de pagar pensão alimentícia, tendo retornado a fazê-lo somente após o ajuizamento de ações na Justiça.

Com base na doutrina e nos recentes julgados, podemos afirmar que, estando configurado e comprovado o Abandono Afetivo, é consequentemente devido a fixação da indenização por Danos Morais no quantum suficiente a estancar a violação dos direitos da criança e/ou adolescente.

" Amar é faculdade, cuidar é dever! " Ministra Nancy Andrighi

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